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犯罪活动

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百度云

剧情介绍

作者:马春辉,上海市崇明区人民检察院。

2019年10月21日,最高人民法院、最高人民检察院颁布《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“网络犯罪解释”),2019年11月1日起施行。“网络犯罪解释”第十一条对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的情形加以规定,即:“为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;(二)接到举报后不履行法定管理职责的;(三)交易价格或者方式明显异常的;(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;(七)其他足以认定行为人明知的情形。”上述司法解释是一种以客观事实来推定行为人主观明知的方式,这是因为刑法上主观的认定必须依据客观行为的表现来加以证明,“事实推定往往是能够证明被告心理状态的唯一手段,因而在刑事司法中起着重要的作用。法官应对陪审团作出这样的指示,即它有权从被告已经实施了违禁行为的事实中,推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图,如果被告未作任何辩解,推断通常成立。”由此可见,推定是司法实践中常用到的方法,具有现实的意义。当然推定是一种大概率的假设,允许行为人提出异议,即推定必须排除合理怀疑才能成立,如果行为人能够举出证据证明其确实不知道被帮助者实施了网络犯罪活动,那么不得认定行为人构成故意犯罪。“网络犯罪解释”在规定“明知”时用的表述是“具有下列情形之一的,“可以”认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪”,“可以”一词不同于“一定”,并且明确规定“有相反证据的除外”,这给行为人提出反证预留了空间,在认定故意的成立方面上具有实质的合理性。

在信息网络犯罪中实施帮助行为,就帮助者的主观明知而言,主要包括三种情况:第一,单方面知道实行犯实施信息网络犯罪行为,对于其具体实施何种犯罪行为不清楚,只是明知他人实施网络犯罪或者可能实施网络犯罪,比如单纯为他人提供木马程序,并不知道他人用木马程序做什么,即网络犯罪帮助者在未与实行犯存在意思交流的情况下,且并不知道实行犯实施的犯罪行为,对实行犯实施了帮助行为;第二,单方面知道实行犯实施信息网络犯罪,对具体实施的犯罪行为也是明知的,比如为他人制作钓鱼网站,并且明知他人实施电信网络诈骗,即网络犯罪帮助者在未与实行犯存在意思交流的情况下,且已经知晓实行犯实施的犯罪行为,对实行犯实施了帮助行为;第三,双方达成合意,即网络犯罪帮助者与实行犯在存在意思交流的情况下,对实行犯实施了帮助行为。笔者认为,帮助信息网络犯罪活动罪的增设应当是针对第一种情况,即网络犯罪帮助者与实行犯之间未有意思联络且帮助者不知道实行犯具体实施何种犯罪行为,只是帮助者单方面“明知”实行犯将要实施信息网络犯罪,达到情节严重的,以帮助信息网络犯罪论处。主要理由如下:其一,网络犯罪帮助行为有别于传统犯罪帮助行为,从“一对一”到“一对多”甚至“多对多”,帮助者与实行犯往往并无意思联络,这便给帮助犯归责带来障碍,不断冲击传统共犯理论,帮助信息网络犯罪活动罪适时出台,也是对网络共同犯罪帮助行为异化的一种回应;其二,如果双方存在意思交流,即双方合意共同犯罪,那么对帮助者来说以共同犯罪论处即可,帮助信息网络犯罪活动罪增设的意义将大打折扣。即使未达成合意,单方面知晓的情况属于片面共犯涵射的范围——片面共犯一样成立帮助犯(下文将详细阐释);其三,从本罪第三款的表述中,也可以使上述结论得到印证,即如果双方存在合意,帮助者构成他罪的共犯。又因为双方存在交流,达成合意,所以使帮助者“明知”的程度更高,而去实施帮助行为的,当然构成帮助信息网络犯罪活动罪,此时帮助者实施一个行为既触犯本罪又触犯他罪共犯,属于想象竞合犯,择一重罪处罚。这刚好符合第三款的规定,故而本罪设立的目的是为了规制单方面明知他人实施网络犯罪(不知具体犯罪)而予以技术支持或者帮助的行为。

根据《刑法》第二百八十七条之二的规定,本罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助行为,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。 有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。从法条的表述可以看出,本罪第一款规定本罪的基本犯罪构成,即主观上需要“明知”,客观上需要提供“技术支持或者其他帮助行为”并且需要达到“情节严重”才能入罪;本罪第二款规定单位可以构成本罪;本罪第三款规定想象竞合的适用,属于注意性规定,即同时构成其他犯罪的,择一重罪论处。

在帮助信息网络犯罪活动中,网络犯罪帮助者与网络犯罪实行行为人之间属于上述“明知”的第一种情况且达到情节严重时,则适用本罪第一款的规定,以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚;网络犯罪帮助者与网络犯罪实行行为人之间属于上述“明知”的第三种情况时且达到情节严重时,则适用本罪第三款的规定,以帮助信息网络犯罪活动罪与他罪的共犯,择一重罪处罚。然而,当网络犯罪帮助者和网络犯罪实行者属于上述“明知”的第二种情况时,是适用第一款还是适用第三款的规定?这需要进一步探讨。不言而喻,此时二者形成了刑法理论上的片面共犯的关系。因此需要从片面共犯理论进行阐释。从刑法理论上看,不承认片面实行行为和片面教唆行为,但对片面帮助行为则持肯定的态度。就片面共犯而言,行为人与正犯之间无合意,却通过一定行为帮助实行犯完成犯罪。如所周知,共同正犯的归责原则是部分实行全部责任,其归责理由在于:有共同加功的客观事实,有共同加功的主观认识。而帮助犯的成立,只要求认识到实行行为且主观上有帮助的故意就足够。从司法解释上看,片面共犯为司法主体所接受。如2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《赌博解释》)第4条规定,明知是“犯罪活动”而提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。从刑事立法上看,立法主体也开始认可片面共犯。虽然片面共犯在刑法理论中尚有争议,但其却以刑法条文的方式不断出现在刑事立法中,比如资助非法聚集罪、为他人提供书号出版淫秽书刊罪等。就上述罪名而言,当然包括行为人与实行行为人未有意思联络,并未进行交流沟通,只是单方面的实施帮助行为的情况。有鉴于此,片面共犯的成立是有刑法理论的支撑,司法解释的支持以及刑事立法认可的。因此,网络犯罪帮助者单方面知道实行行为人利用网络实施犯罪活动(且明知实施何种犯罪行为),成立片面的帮助犯,以他罪共犯论处,同时其又是帮助信息网络犯罪活动罪的实行行为人,属于“一行为数罪”的想象竞合犯。概言之,第二种情况应当适用本罪第三款的规定。

综上所述,在适用帮助信息网络犯罪活动罪时,应当结合主观“明知”的不同程度区别适用本罪、本罪与他罪共犯的想象竞合。即当单方面明知他人实施网络犯罪活动(不明知具体犯罪),适用本罪第一款的规定;当单方面明知他人实施网络犯罪活动(明知具体犯罪),成立片面帮助犯,适用本罪第三款的规定;当双方合意明知他人实施网络犯罪活动,适用本罪第三款的规定。

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